Le délai de validité des offres laissé à la libre appréciation de l’acheteur est un délai durant lequel les soumissionnaires sont tenus de maintenir leur offre. L’expiration de ce délai a pour conséquence de délier les entreprises de leurs offres. A ce titre, la jurisprudence administrative considère que « si la personne publique doit, sous peine d’irrégularité de la procédure de passation, choisir l’attributaire d’un marché dans le délai de validité des offres, elle peut toujours solliciter de l’ensemble des candidats une prorogation ou un renouvellement de ce délai » (Conseil d’État, 10 avril 2015, Centre hospitalier territorial de Nouvelle-Calédonie, n° 236912).
Dans cette affaire, l’opérateur économique évincé de la procédure d’attribution d’un marché public attaque la décision d’attribution du marché au motif que l’acheteur a attribué le marché sur la base des offres caduques car le délai de validité des offres fixé par le règlement de la consultation avait expiré et que l’acheteur n’avait pas demandé l’accord des candidats pour prolonger ce délai.
Le juge reconnaît que « le dépassement de délai de validité des offres et l’absence de prorogation est constitutif d’un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence. » Il constate que le délai de validité fixé par le règlement de la consultation a expiré le 15 octobre 2023 et que l’examen des offres a été réalisé le 19 décembre 2023, le manquement étant ainsi constitué.
Pour autant, il relève que la société requérante ne démontre pas que serait intervenu dans ce laps de temps un changement dans les conditions de la concurrence ou dans les conditions prévisibles d’exécution du contrat tel que ce manquement aux règles de mise en concurrence aurait été susceptible de les léser. Le recours est donc rejeté.
Retenir l’offre d’un candidat postérieurement à la date de validité des offres ne sera donc pas sanctionné si la société évincée ne démontre pas en quoi cette irrégularité a pu léser ses intérêts. Cela revient, en pratique, à considérer que la validité des offres est implicitement maintenue jusqu’à ce que les entreprises soient en mesure de démontrer que ce maintien leur cause un préjudice économique, par exemple en raison de l’inflation grevant ses coûts de production.