Toute l’actualité des marchés publics – Novembre 2018

Actualité législative

Mise à place d’un cahier des clauses simplifiées de cybersécurité.

Par arrêté en date du 18 septembre 2018, le ministère de l’économie et des finances a approuvé le cahier des clauses simplifiées de cybersécurité.

Ce document a vocation à assurer un premier cadre de sécurisation des systèmes d’information et des données associées via tout type de marché tel que les marchés ayant pour objet principal les technologies de l’information et de la communication ou les marchés ayant des fournitures et services annexes ou prévoyant de simples échanges d’informations par messageries électroniques.

Il permet d’encadrer les contrats passés par les collectivités publiques ou les entités privées et d’être, ainsi, parfaitement, au fait des obligations respectives des cocontractants, et notamment :

  • le respect des prescriptions des politiques de sécurité des systèmes d’information dès lors que celles-ci ont été publiées avant la contractualisation du contrat ;
  • la possibilité d’audit ou de contrôle sur la sécurité informatique de la prestation, et le pouvoir de demander tous labels ou certificats ;
  • l’obligation de mise à jour des composants logiciels afin de maintenir le niveau de sécurité.

Actualité jurisprudentielle.

L’analyse des références au stade de la candidature – Cour administrative d’appel de Lyon, 27 septembre 2018, Société ADG Amorèse Déménagements, n° 16LY01710

La Cour administrative d’appel de Lyon revient sur la faculté de l’acheteur de mettre en œuvre des critères de sélection fondés sur les références des soumissionnaires.

Si par principe l’expérience des candidats ou encore ses références sont au nombre des éléments demandés au titre de la candidature, le juge administratif considère que les références portant sur l’exécution d’autres marchés, lorsque la prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser peut-être un critère d’attribution du contrat sans pour autant avoir d’effet discriminatoire.

Au cas présent, une commune a lancé une procédure adaptée fondée sur l’article 28 du code des marchés publics, alors en vigueur, pour la conclusion d’un marché de déménagement des archives municipales en un seul et même lieu. Un des candidats évincés a introduit un recours en contestation de validité au motif que le recours au critère « références » lors de l’analyse des offres ne pouvait être utilisé que dans le cadre de l’examen des candidatures et que, sans la prise en compte de ce critère pour le jugement des offres, il aurait emporté le marché.

A l’appui de ce moyen, il invoquait que l’objet du marché ne présentait aucune spécificité.

Or, pour le juge, la prestation de déménagement impliquait la manutention de fonds et objets à valeur patrimoniale importante dont la perte ou la détérioration aurait pu constituer un préjudice irrémédiable. Certains objets requéraient même des matériaux adaptés. Dès lors, pour la Cour, contrairement au tribunal administratif de Grenoble, la prestation objet du marché justifiait la prise en compte de l’expérience des candidats lors de l’analyse de l’offre économiquement plus avantageuse.

Le candidat évincé ne contredit pas que le titulaire retenu disposait de nombreuses références en matière de déménagement d’archives, à l’opposé du requérant qui présentait des références intéressantes mais peu d’expérience de déménagements d’archives.

Cet arrêt, rendu sous l’empire du code des marchés publics, trouve la même résonnance aujourd’hui en application des dispositions issues de la réforme de 2016.

Les conséquences indemnitaires de l’attribution d’un contrat à une offre irrégulière – Cour administrative d’appel de Bordeaux, 28 août 2018, Société Atelier d’architecture Bégué Peyrichou Gérard et associés, n° 15BX03010

A la suite d’une procédure d’appel d’offres ouvert pour l’attribution du lot terrassement et gros œuvre d’un marché de construction d’un EHPAD, l’un des candidats évincés avait demandé l’indemnisation de son éviction irrégulière. L’établissement hospitalier a été condamné à indemniser le préjudice de la requérante à hauteur de la perte de la marge nette, ses chances d’obtenir le marché ayant été sérieuses, le titulaire retenu l’ayant été irrégulièrement. En effet, ce dernier avait modifié son prix global lors d’une demande de précision des termes de son offre eu égard à des contradictions au sein des documents de la consultation sur la prise en charge des études d’exécution. Cette modification, regardée comme substantielle, aurait dû avoir pour conséquence l’élimination de ce soumissionnaire. Il n’en a rien été puisqu’au contraire, son offre a été retenue.

L’établissement hospitalier a appelé à la cause son maître d’œuvre afin d’être garanti de l’intégralité de la somme à laquelle il pouvait être condamné à verser au groupement requérant, demande à laquelle a fait droit le juge de première instance.

Toutefois, alors que le tribunal administratif avait condamné le maitre d’œuvre à la prise en charge totale de l’indemnisation, la Cour administrative d’appel revient sur ce partage et diminue la quote-part de responsabilité du groupement de maîtrise d’œuvre à 40 %, à proportion des fautes respectives du pouvoir adjudicateur et du maitre d’œuvre.

En effet, si le maitre d’œuvre, à l’origine de la contradiction entre les documents de la consultation était responsable de la présentation par la société attributaire des erreurs originelles dans son offre, l’attribution par le centre hospitalier du marché à ladite entreprise en dépit des mises en garde de son maitre d’œuvre est de nature à opérer un partage de responsabilités entre les deux protagonistes.

Le pouvoir adjudicateur est toujours responsable de la mise en œuvre de la procédure.

Il est à noter par ailleurs que la présente décision fait application de la jurisprudence du Conseil d’État du 15 novembre 2002, Commune de Dijon (Conseil d’État, 15 novembre 2002, Commune de Dijon, n° 349107) en tant qu’elle juge que la fin de non-recevoir tirée de ce que l’appel en garantie était entaché d’une irrecevabilité contractuelle résultant de l’intervention d’un décompte général et définitif du groupement de maîtrise d’œuvre est irrecevable.

Les conséquences d’une absence d’allotissement – Cour administrative d’appel de Marseille, 16 juillet 2018, OPH Terres du Sud Habitat, n° 18MA02245

Par un avis d’appel public à la concurrence du 28 juillet 2017, l’office public de l’habitat Terres du Sud Habitat a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de la passation d’un accord-cadre à bons de commande portant sur des travaux de remise en état de logements et locaux de son parc immobilier. L’accord-cadre n’a pas été alloti.

Le préfet a déféré ce contrat au tribunal administratif au motif de l’absence irrégulière d’allotissement.

Pour rappel un marché peut ne pas être alloti si son objet ne permet pas l’identification de prestations distinctes, si les acheteurs ne sont pas en mesure d’assurer par eux-mêmes les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ou si la dévolution en lots séparés serait de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations.

Le juge opère un contrôle normal sur l’absence d’allotissement, eu égard à la marge d’appréciation dont dispose l’acheteur en la matière, qui est faible.

En l’espèce, le règlement de la consultation prévoyait à la charge du titulaire plusieurs prestations de différents corps d’état : maçonnerie, carrelage, plomberie, etc. L’objet du marché permettait donc l’identification de prestations distinctes.

En outre, l’acheteur ne rentrait pas dans le champ de l’une des dérogations autorisées. Il pouvait parfaitement assurer lui-même l’organisation, le pilotage et la coordination des travaux. Sa situation financière fragile, ainsi que l’insuffisance de ses effectifs, problématique récurrente, ne sauraient être regardées comme justifiant de son incapacité alléguée à assurer, par lui-même, de telles missions. De prétendues économies budgétaires (2,4 % du montant maximal annuel) n’avaient pas été démontrées lors du choix de ne pas allotir.

Dès lors, la procédure est entachée d’un vice d’une particulière gravité de nature à entrainer l’annulation du contrat en cause.

L’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics a repris les critères posés par le code des marchés publics quant aux dérogations à l’obligation d’allotissement des marchés publics. Il a, en outre, imposé aux acheteurs la motivation justifiant le recours à un marché non alloti et la conservation de cette motivation.

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