Newsletter CFPA – Janvier 2020
Actualité législative et réglementaire
Décret n° 2019-1344 du 12 décembre 2019 modifiant certaines dispositions du code de la commande publique relatives aux seuils et aux avances
Dans la lignée de la publication de l’avis relatif aux seuils de procédure, le gouvernement a publié le décret relevant, au 1er janvier 2020, le seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence ainsi que le seuil à partir duquel la procédure de passation doit être obligatoirement dématérialisée à 40 000 euros HT.
Alors que les seuils de procédure de passation ont subi une baisse, à l’opposé, le seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence a été relevé à 40 000 euros HT.
Cependant, ce relèvement des seuils ne conduit pas à s’exempter des principes de la commande publique. L’achat doit être effectué par un acheteur soucieux de l’utilisation des deniers publics, dans le respect des principes de la commande publique et qui veille à choisir une offre pertinente. Par ailleurs, l’acheteur est tenu à des obligations spécifiques de transparence :
- il est toujours tenu, à compter du montant de 25 000 euros HT, à la publication des données essentielles de son marché ;
- il peut satisfaire à cette obligation d’information en publiant au cours du premier trimestre de chaque année, sur le support de son choix, la liste de ces marchés conclus l’année précédente, à la manière du régime issu des dispositions de l’article 133 du code des marchés publics, abrogé depuis le 31 mars 2016. Cette liste mentionne l’objet, le montant hors taxes et la date de conclusion du marché ainsi que le nom de l’attributaire et son code postal s’il est établi en France, ou le pays de son principal établissement, s’il n’est pas établi en France
Le décret est entré en vigueur au 1er janvier 2020 et s’applique aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de son entrée en vigueur.
En outre, le décret porte à 10 % le montant minimum des avances versées par les acheteurs locaux et les établissements publics administratifs de l’Etat dont les dépenses de fonctionnement sont supérieures à 60 millions d’euros par an. Cette nouvelle mesure s’inscrit dans la volonté de protéger la trésorerie des PME, dans le prolongement du décret du 24 décembre 2018 qui avait relevé à 20 % le taux minimum des avances versées aux PME lorsqu’elles sont titulaires de marchés publics conclus avec les services de l’État.
Décret n° 2019-1375 du 17 décembre 2019 relatif à la définition du seuil de présentation des marchés publics des collectivités territoriales et de leurs établissements publics au contrôle de légalité.
Le décret du 17 décembre 2019 vient harmoniser le seuil national de contrôle de légalité des marchés des collectivités locales et leurs établissements publics avec le seuil européen de procédure formalisée.
Le seuil passe ainsi de 209 000 € HT à 214 000 € HT au 1er janvier 2020.
Actualité jurisprudentielle
Critères d’attribution – Conseil d’Etat, 22 novembre 2019, Société Cars Annequin, n° 418661 et Conseil d’Etat, 22 novembre 2019, Société Autocars Faure, n° 418460
Dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres ouvert d’un marché de services de transports publics, les critères d’attribution étaient les suivants : le prix, la valeur technique et les garanties environnementales.
L’un des sous-critères technique était relatif au niveau d’engagement du candidat en matière de notation de la qualité du service rendu sur les lignes objet du marché. Ce sous-critère devait permettre de mesurer la qualité que le candidat avait estimé être en mesure de garantir. Il revenait au candidat de s’auto-évaluer.
En toute logique, le Conseil d’Etat a considéré que le critère d’attribution retenu par l’acheteur méconnaissait les principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, et était, par lui-même, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération. Pour la mise en œuvre de chaque critère, il était, de ce fait, susceptible de conduire, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.
L’auto-évaluation opérée par le candidat ne pouvait être objectivement vérifiée par l’acheteur, quand bien même aurait-elle été liée, au cours de l’exécution du contrat, aux pénalités que l’attributaire allait se voir infliger en cas de non-respect de ses engagements.
Définition des marchés de défense et de sécurité – Conseil d’État, 18 décembre 2019, Ministère de la transition écologique, n° 431696
Dans le code de la commande publique, les marchés de défense et de sécurité disposent de leur propre livre. L’article L. 1113-1 du code de la commande publique dispose qu’ « un marché de défense ou de sécurité est un marché conclu par l’Etat et ayant pour objet la fourniture d’équipements, y compris leurs pièces détachées, composants ou sous-assemblages, qui sont destinés à être utilisés comme armes, munitions ou matériel de guerre, qu’ils aient été spécifiquement conçus à des fins militaires ou qu’ils aient été initialement conçus pour une utilisation civile puis adaptés à des fins militaires ».
Ces marchés sont soumis à un régime de passation spécifique qui allège les règles de droit commun.
La présente affaire portait sur la passation d’un accord-cadre à bons de commande ayant pour objet la fourniture d’armes à feu et de prestations annexes pour les la surveillance et le contrôle des affaires maritimes.
Portée devant les juridictions administratives par un candidat évincé dont les spécifications techniques du marché l’excluaient de facto, l’affaire a donné l’occasion au Conseil d’Etat de préciser la notion de marché de défense et de sécurité. Pour la Haute Juridiction, le marché en cause ne revêtait pas la qualification de marché de défense et de sécurité en tant que les fournitures n’avaient pas été adaptées à des fins spécifiquement militaires.
Le Conseil d’Etat considère que « seuls les achats par l’Etat pour les besoins de la défense ou de la sécurité nationale, d’équipements conçus ou adaptés à des fins spécifiquement militaires, sont soumis à des exigences particulières justifiant le régime dérogatoire applicable aux marchés de défense et de sécurité. La circonstance que des équipements figurent sur la liste établie par la décision n° 255/58 du conseil du 15 avril 1958 ne suffit pas, à elle seule, pour qualifier les marchés de fourniture de ces équipements de marchés de défense et de sécurité ». Le marché en cause n’a pas été conclu pour doter les services de moyens matériels destinés à l’exercice de missions de police en mer.
En d’autres termes, tous les marchés portant sur la fourniture d’armes à feu ne sont donc pas des marchés de défense et de sécurité.
Le Conseil d’Etat a annulé la procédure, le caractère restrictif des spécifications techniques attendues des soumissionnaires n’étant pas justifiées par l’objet du marché, elles présentaient un caractère discriminatoire.
Délai de remise des offres – Conseil d’Etat, 27 novembre 2019, Commune d’Hautmont, n° 432996
Au cours d’une procédure de publicité et de mise en concurrence en vue de conclure une convention de concession de service public portant sur la mise aux normes et l’exploitation d’un crématorium, l’acheteur a prolongé le délai de remise des offres. A la suite d’une visite de site, de nombreuses questions avaient en effet été posées, lui imposant de prolonger le délai de remise des offres initial.
Un candidat a contesté la régularité de la procédure au motif que le délai de remise des offres n’avait pas été suffisant pour lui permettre de formaliser une offre. Pour le Conseil d’Etat, les modifications apportées par l’acheteur n’étaient pourtant pas substantielles, elles portaient uniquement sur les modalités de cheminement des cercueils. Il juge qu’en prolongeant de neuf jours le délai de remise des offres, l’acheteur a laissé un temps suffisant aux candidats, « compte tenu de la nature et de la portée de cette modification d’ordre matériel, pour permettre aux participants d’en prendre connaissance et d’adapter leur o