Newsletter CFPA – février 2018

Actualité jurisprudentielle

La mise en place de la procédure de dialogue compétitif – Conseil D’État, 18 décembre 2017, Société Leosphère, n° 413527

La décision du 18 décembre 2017 du Conseil d’État illustre l’élargissement des hypothèses de recours à la procédure de dialogue compétitif depuis la réforme de la législation applicable aux marchés publics en 2016.

La procédure de dialogue compétitif est une procédure de passation d’un contrat de marché public dérogatoire, dont le recours est encadré par la législation. Cette procédure permet à l’acheteur de conduire un dialogue avec les candidats afin de définir ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins.

L’article 25 du décret du 25 mars 2017 relatif aux marchés publics prévoit 6 hypothèses de recours à la procédure de dialogue compétitif, à savoir :

lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;
lorsque le besoin consiste en une solution innovante ;
lorsque le marché public comporte des prestations de conception ;
lorsque le marché public ne peut être attribué sans négociation préalable ;
lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante ;
lorsque, dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables, ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché public ne soient pas substantiellement modifiées.

L’article 36 du code des marchés publics prévoyait quant à lui deux hypothèses, à savoir :

Le pouvoir adjudicateur n’est objectivement pas en mesure de définir seul et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ;
Le pouvoir adjudicateur n’est objectivement pas en mesure d’établir le montage juridique ou financier d’un projet.

Les faits de la décision commentée étaient soumis au code des marchés publics. Dans ce cadre, Météo France avait souhaité équiper l’aéroport de Nice d’une capacité d’observation du vent par Lidar Doppler. Estimant de ne pas être objectivement en mesure de définir seul et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, Météo France a fait le choix de recourir à la procédure de dialogue compétitif. Saisi d’un concurrent évincé, le Conseil d’Etat a annulé la procédure. En effet, en tant que la société Météo France avait identifié la technologie la plus appropriée pour répondre à ses besoins avant même le lancement de la procédure de passation, le recours au dialogue compétitif. Pas plus, l’hésitation entre l’achat, la location ou la location avec option d’achat ne constitue une impossibilité de définir le montage juridique.

Cette solution n’aurait actuellement plus lieu d’être en tant que la nouvelle réglementation, ainsi qu’il a été exposé, à élargir les cas de recours à la procédure de dialogue compétitif mais également de procédure concurrentielle avec négociation. Pour autant, si Météo France n’aurait pas été inquiété sous l’empire de la nouvelle législation, ceci ne l’exonère pas de motiver son choix dans le rapport de présentation de la procédure.

Les obligations de publicité en procédure adaptée – Conseil D’État, 31 octobre 2017, Société MB Terrassements Bâtiments, n° 410772

A la différence des procédures formalisées, l’acheteur dispose d’une plus grande liberté en procédure adaptée. Reprenant la jurisprudence, la nouvelle réglementation a confirmé l’absence d’obligation de notifier aux opérateurs économiques le rejet de leur offre avant la décision d’attribution du contrat (article 99 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics).

Au cas présent, un candidat évincé à une procédure adaptée d’un marché de renforcement, d’amélioration et d’extension du réseau d’eau potable avait soutenu devant le juge administratif que la procédure était entachée d’illégalité au motif que l’acheteur aurait dû respecter un délai raisonnable entre la notification du rejet de son offre et la signature du contrat.

Après avoir rappelé les dispositions de l’article 99 et 100 du décret du 25 mars 2016 précité, le Conseil D’État a précisé que si l’acheteur public doit notifier au candidat évincé le rejet de son offre, il n’est pas tenu de lui notifier la décision d’attribution.

En pratique, l’acheteur peut signer le marché avant ou après la notification de la décision d’attribution et en cas de signature du marché, seule la voie du recours en référé contractuel est ouverte aux candidats évincés. L’acheteur est simplement soumis à l’obligation de notification de la décision de rejet des offres. Partant de là, à la différence des procédures formalisées, l’acheteur n’est tenu à aucun délai.

En revanche, si dans les courriers de rejet, l’acheteur venait à s’imposer un délai avant la signature du contrat, il devra le respecter scrupuleusement.

L’importance de définir précisément les besoins – Cour administrative d’appel de Nancy, 21 novembre 2017, Société Axal, n° 15NC00636 et Conseil D’État, 15 novembre 2017, Société Idex Territoires, n° 412644.

L’article 30 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics dispose que l’acheteur doit définir avec précision l’étendue et la nature des besoins à satisfaire avant tout lancement de la consultation.

Lors d’un arrêt en date du 21 novembre 2017, la Cour administrative d’appel de Nancy est venue préciser que dès lors que l’acheteur énumère les différentes prestations à exécuter, les moyens techniques et les consignes à respecter, il peut se permettre de demander aux candidats de se rapprocher d’un tiers pour définir certaines modalités.

Au cas présent, dans le cadre d’un marché de transport d’œuvres d’art, l’acheteur avait invité les candidats à se rapprocher des musées préteurs pour obtenir le détail des conditions d’emballage et de transport de certaines œuvres. D’une part l’ensemble des éléments nécessaires à la formalisation des offres allaient leur être communiqués, d’autre part, chaque candidat allait bénéficier des mêmes informations. Partant de là, la procédure était légale, les besoins étaient suffisamment définis.

A l’opposé, le Conseil D’État a annulé une procédure de passation au motif qu’une commune dans le cadre d’un contrat de concession n’avait pas suffisamment défini ses besoins. La même solution s’appliquerait en contrat de marchés publics

Était en cause, un contrat de concession portant sur l’exploitation du réseau de chaleur d’un quartier de la commune concédante. Or le périmètre de la concession pouvait comprendre l’exploitation du réseau de chaleur avec un développement de proximité non précisément défini mais aussi sur plusieurs autres quartiers. L’absence de définition précise du périmètre, en l’occurrence géographique, ne pouvait permettre aux candidats de définir leur offre eu égard à l’incertitude sur les investissements à réaliser et à amortir. Par ce comportement, la commune a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.