Toute l’actualité des marchés publics – Juin 2017

Analyse législative

Travailleurs détachés – Les clauses Molière sont illégales – Instruction interministérielle du 27 avril 2017 relative aux délibérations et actes des collectivités territoriales imposant l’usage du français dans les conditions d’exécution des marchés

L’instruction interministérielle du 27 avril 2017, relative aux délibérations et actes des collectivités territoriales imposant l’usage du français dans les conditions d’exécution des marchés, considère, sans ambiguïté, que les clauses dites Molière sont illégales.

L’instruction rappelle l’état du droit en matière de travail détaché, et notamment :

  • l’illégalité de principe pour les acheteurs publics d’interdire le recours à des travailleurs détachés,
  • la prohibition de toute discrimination directe ou indirecte à l’égard des opérateurs économiques et des travailleurs des autres États membres,
  • les droits dont sont bénéficient les travailleurs détachés.

Elle rappelle également que la base juridique, à savoir L. 5221-3 du code du travail relatif à une connaissance suffisante de la langue française pour les travailleurs étrangers, dont se prévalait les clauses dites Molières, ne s’appliquent pas aux travailleurs détachés en tant qu’ils ne souhaitent pas s’installer durablement sur le territoire national.

Pas plus, la volonté de favoriser l’accès des PME à la commande publique ne confère une quelconque assisse juridique à ladite clause.

En application des grands principes de la commande publique, les clauses dites Molière sont contraires au principe d’égalité et peuvent, même, confiner à un détournement de pouvoir afin de donner la priorité aux entreprises locales

Enfin, l’instruction fait injonction aux préfets d’informer le gouvernement de l’existence de ce type de clauses dont ils auraient à connaître ainsi que les suites qu’ils y donneront.

Travailleurs détachés – Décret n° 2017-825 du 5 mai 2017 relatif au renforcement des règles visant à lutter contre les prestations de services internationales illégales.

Le décret modifie le code du travail afin de renforcer les obligations des maîtres d’ouvrages lorsqu’ils recourent aux travailleurs détachés.

Ainsi, avant le début de chaque détachement sur le territoire national, les maitres d’ouvrage devront demander au sous-traitant ou à l’entreprise de travail temporaire, établis à l’étranger, une copie de la déclaration de détachement.

Le décret précise, également, les modalités de la déclaration par le maître d’ouvrage d’un accident du travail d’un salarié détaché et notamment, les différentes mentions qui doivent y figurer.

Le décret renforce l’information des travailleurs détachés en imposant l’affichage sur le lieu de travail des informations relatives à la réglementation nationales (salaire minimum, hébergement, etc.)

Le décret détaille également les sanctions en cas d’absence de déclaration du travailleur détaché. Le préfet du département peut ordonner la suspension du chantier, en cas de manquement ou d’infraction à la législation et élargir la sanction à l’arrêt de l’activité sur un autre site de l’entreprise où un chantier est en cours. La durée de la suspension du chantier tient compte de la gravité de l’infraction ou du manquement constaté et du nombre de salariés qui sont employés. Elle est prononcée après avis du maitre d’ouvrage.

Dès lors que l’infraction est imputable à l’entreprise, titulaire du marché public, ou à l’un de ses sous-traitants, les conséquences de la suspension du chantier et des retards d’exécution, telles que les pénalités, qui en découlent, lui sont tout autant imputables.

Le décret entre en vigueur le 1er juillet 2017

Analyse jurisprudentielle.

Marché public et subvention – Cour administrative d’appel de Nantes, 12 avril 2017, Association Design Solidaire, n° 15NT02096

La Cour administrative d’appel de Nantes rappelle la frontière entre marché public et subvention.

Aux termes de l’article 7 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, les subventions versées par les collectivités ne sont pas des marchés publics et sont à ce titre, exceptées des procédure de mise en concurrence et des règles d’exécution prévues par cette ordonnance.

Au cas présent, l’association Design Solidaire a exécuté pour la région des Pays de la Loire des prestations de conseil et d’assistance à la suite de la signature d’une convention de subventionnement prévoyant le versement par la région d’une aide de 44 650 euros pour la réalisation d’un projet de recherche et développement.

Le contrat était effectivement un contrat de subventionnement :

  • l’initiative et la définition des besoins émanaient de l’association,
  • le contrat ne prévoyait aucune contrepartie directe de la prestation.

Par ailleurs, dans la mesure où toutes les prestations dont l’association demande le paiement, sont rattachables à l’objet de ce contrat, elles ne peuvent dès lors justifier un enrichissement sans cause.

En outre, l’association qui s’est librement engagée ne peut invoquer le non-respect du code des marchés publics pour soutenir que le contrat serait nul.

Critères de sélection – Cour administrative d’appel de Marseille, 27 mars 2017, n° 16MA00398

La Cour administrative d’appel de Marseille, au travers d’un contrat de délégation de service public rappelle que les acheteurs ont interdiction absolue de modifier les critères de sélection préalablement annoncés sans en informer les candidats lors de la formalisation de leur offre.

Il s’agit d’un vice d’une particulièrement gravité de nature à justifier la résiliation du contrat.

Marché de service et marché de fourniture – Cour administrative d’appel de Bordeaux, 27 avril 2017, Préfet de Mayotte, n° 15BX02731

Cet arrêt illustre l’importance de la distinction entre marchés de services et marchés de fournitures.

Un marché relatif à la fourniture de produits nécessaires à la distribution aux enfants scolarisé d’un collation, passé en procédure adaptée, sous l’empire du code des marchés publics, alors applicable, a été conclu entre par une commune et une société pour un montant bien supérieur à 200 000 euros HT.

Le qualifiant de marché de service relevant de l’article 30 du code des marchés publics, en raison de son objet, la collectivité a considéré qu’il pouvait être passé selon une procédure adaptée quel que soit son montant, et s’était dispensée de publier un avis d’appel public à la concurrence au journal officiel de l’Union européenne.

Or, le préfet a déféré le marché au juge, lors de l’exercice de son contrôle de légalité. Pour le juge, ce marché était un marché de fourniture en tant qu’il consistait uniquement en la fourniture desdits produits et non leur distribution aux enfants et, ne relevait donc pas de l’article 30 du code des marchés publics.

Partant de là, le défaut de publication de l’avis d’appel public à la concurrence au Journal officiel de l’Union européenne n’a pas permis une information de tous les fournisseurs susceptibles d’être intéressés, notamment eu égard à l’importance du marché conclu pour un montant minimum de 450 000 euros et un montant maximum de 700 000 euros pour un an ; le marché est, donc, entaché manquement, et doit être annulé.

Soumission volontaire aux règles de la commande publique – Conseil d’Etat, 27 mars 2017, Société Procedim et Sinfimmo, n° 390347

La liberté n’est pas la fantaisie. Alors même qu’aucune disposition législative ou réglementaire n’impose à une personne publique autre que l’Etat de faire précéder la vente d’une dépendance de son domaine privée d’une mise en concurrence préalable, le centre hospitalier qui a fait le choix de se soumettre à une telle procédure de mise en concurrence doit respecter le principe d’égalité de traitement.

En d’autres termes, dès lors qu’une personne publique se soumet volontairement aux règles de mise en concurrence, elle doit respecter le principe d’égalité de traitement, mais aussi, certainement, les autres principes sans lesquels il n’y aurait pas de concurrence loyale, la liberté d’accès au contrat et la transparence de la procédure.

Ainsi les candidats évincés sont recevables à présenter à l’appui de leur recours, des conclusions relatives à la méconnaissance du principe d’égalité de traitement entre les candidats dans la mise en œuvre de cette procédure.