1/ Les marchés publics ne peuvent pas prendre en compte l’insertion professionnelle par l’activité économique :
Toute une série de dispositifs figurant dans le droit des Marchés Publics permettent de prendre en compte l’insertion professionnelle par les marchés publics.
2/ L’insertion professionnelle par l’activité économique est reconnue par le Code du travail :
L'article L 5132-1 du code du travail dispose : « L'insertion par l'activité économique a pour objet de permettre à des personnes sans emploi, rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières, de bénéficier de contrats de travail en vue de faciliter leur insertion professionnelle. Elle met en œuvre des modalités spécifiques d'accueil et d'accompagnement.
3/ Les structures d’insertion par l’activité économique (SIAE) sont des acteurs de lutte contre le chômage et les exclusions, mais également des partenaires économiques pour les titulaires des marchés publics :
Elles peuvent notamment être choisies par les entreprises attributaires des marchés intégrant une clause sociale pour réaliser les heures d’insertion prévues (via la co traitance, la sous-traitance, ou la mise à disposition de personnel). Le plus souvent, elles se positionnent en partenaires des entreprises attributaires des marchés.
4/ Les SIAE ont toutes vocation à se positionner dans les marchés publics en tant que structures de production et vente de biens et de services :
C’est le cas pour les Ateliers et Chantiers d'Insertion (ACI) et Entreprises d'Insertion (EI) qui interviendront dans le cadre de la sous-traitance ou de la cotraitance. Mais ce n’est pas le cas des Entreprises de Travail Temporaire d'Insertion (ETTI), Associations Intermédiaires (AI), Groupements d'Employeurs pour l'Insertion et la Qualification (GEIQ)qui mettent à disposition du personnel éligible.
5/ La question des aspects sociaux dans les marchés publics est traitée par la seule para réglementation, à savoir dans le cadre de circulaires :
Le bloc de textes applicables est constitué par la Directive européenne 2014-24, notamment ses considérants 36, 97 et 99, par les articles 36 et 38 de l’Ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et les articles 13, 28 et 62 du décret 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux Marchés Publics.
6/ La fonction instrumentale des marchés publics conduit à les utiliser, parfois, pour atteindre des objectifs en matière d’emploi qui dépassent ceux de la bonne gestion des deniers publics des pouvoirs adjudicateurs :
Aujourd’hui le droit des Marchés Publics, propose à côté des critères qui doivent permettre de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, selon le principe du mieux disant économique, le critère de l’insertion professionnelle des publics en difficulté.
7/ Contrairement à la démarche environnementale les aspects sociaux dans les marchés publics ne font pas partie du développement durable :
La protection et le progrès social par le fait notamment de promouvoir l’emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d’insertion font partie intégrante du développement durable, an même titre que la démarche environnementale.
8/ La prise en compte des aspects sociaux, par les pouvoirs adjudicateurs, dans le cadre de la procédure de passation des marchés publics est de nature à améliorer le respect des engagements pris en faveur des objectifs de développement social :
La Commission européenne a publié un guide intitulé « Acheter social », en date du 28 janvier 2011, qui propose une série d’aspects sociaux pouvant être pris en compte par les pouvoirs publics lors de la passation des marchés publics, notamment par la promotion des possibilités d’emploi visant à favoriser l’emploi des jeunes, des chômeurs de longue durée ou encore des personnes handicapées.
9/ Tous les marchés publics ne sont pas propices aux activités d’insertion professionnelle :
Il convient de cibler les marchés qui s’adressent à des secteurs économiques de main d’œuvre qui offrent des emplois variés et de toute compétence tels que le bâtiment, l’entretien des espaces verts, l’entretien des locaux….
10/ La prise en compte des considérations sociales dans les marchés publics occupe une place dans le droit européen des marchés publics :
Voir d’une par les considérants 36, 97 et 99 de la Directive 2014-24 et d’autre part le Guide de la Commission européenne du 28 janvier 2011 intitulé « Acheter social »
11/ Le dispositif social dans le droit des Marchés Publics s’articule autour de trois modalités différentes de prise en compte des aspects sociaux :
4 modalités différentes sont prévues par le droit des marchés Public :
- L’article 38-I de l’ordonnance permet de faire de la clause sociale une condition d’exécution du marché
- L’article 62-II du décret permet de faire de la clause sociale un critère d’attribution du marché
- l’avis du 27 mars 2016 relatif aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques de l’article 28 du décret : les acheteurs peuvent avoir recours à des procédures adaptées pour faire de l’insertion l’objet du marché, permettant ainsi de favoriser l’accès des ateliers et chantiers d’insertion et des associations intermédiaires (notamment) à la commande publique. Les collectivités locales lançant des marchés dont l’objet est l’insertion ont généralement recours au code CPV 85312510 (« services de réhabilitation professionnelle »). Les marchés classés par ce code peuvent donc être passés en procédure adaptée.
- les marchés réservés visés aux articles 36 et 37 de l’Ordonnance 2015-899
12/ La prise en compte des considérations sociales dans les marchés publics donne lieu pour aider à la mise en œuvre du dispositif social à deux guides officiels, l’un européen, l’autre national :
Il s’agit :
- d’une part du Guide de la Commission européenne du 28 janvier 2011 intitulé « Acheter social »
- d’autre part du « Guide de la commande publique et accès à l’emploi des personnes qui en sont éloignées » de la Direction des Affaires Juridiques version 2.1-octobre 2015.
13/ Le non-respect des conditions d’exécution sociale d’un marché public lors de la remise de la soumission entraîne sa qualification d’offre irrégulière pour non-conformité au cahier des charges :
Les exigences sociales fixées par le pouvoir adjudicateur au cahier des charges – volume d’heures travaillées affectées à des publics prioritaires, en cas de sous traitance recours à une entreprise d’insertion - s’imposent aux candidats quels qu’ils soient. Le traitement des offres irrégulières est traité dans le cadre de l’article 59 du Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux MP.
14/ En cas de conditions d’exécution sociales d’un marché public les opérateurs économiques en sont informés soit dès la mise en concurrence afin de leur permettre d’établir leur soumission en toute connaissance de cause, soit au stade de la notification du marché avec pour conséquence une mise au point de l’offre du titulaire :
Les conditions d’exécution sociale sont indiquées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. En pratique une information sera faîte d’une part sur l’AAPC rubrique « conditions relatives au marché » par l’ajout d’un § conditions d’exécution et d’autre part sur le règlement de la consultation par un article « Insertion par l’activité économique ».
15/ Le fait de réserver certains marchés ou certains lots d’un marché à des établissements et services d’aide par le travail, ou à des entreprises de l’économie sociale et solidaire constitue une méconnaissance des exigences du droit de la commande publique et de la concurrence :
La possibilité de réserver des marchés aux structures d’insertion par l’activité économique est expressément prévue (article 36-II de l’ordonnance)
La possibilité de réserver des marchés aux entreprises de l’économie sociale et solidaire, donc y compris de l’IAE, est expressément prévue (article 37-I de l’ordonnance)
16/ Les marchés qui ont pour objet la réhabilitation et l’insertion professionnelle relèvent du régime de plein du droit des MP avec pour conséquence un effet de seuil qui conduit au choix de la procédure formalisée ou non formalisée (MAPA) en fonction de l’évaluation de la dépense :
Les marchés de réhabilitation et d’insertion professionnelle entrent dans le champ de l’article 28 du décret MP n° 2016-360 qui autorise le recours à la procédure adaptée sans limitation de montants pour certaines catégories de services du seul fait de l’objet du marché.
17/ Les marchés de réhabilitation professionnelle qui entrent dans le champ de l’article 28 du décret MP n° 2016-360 ne peuvent pas être adossés à la réalisation de travaux :
L’objet d’un marché d’insertion concerne prioritairement une action d’insertion dont la prestation de service consiste en la capacité de la formation délivrée, à permettre aux personnes en insertion qui auront été employées dans ce cadre d’obtenir une expérience qualifiante visant à accroitre leur employabilité. Donc l’action d’insertion peut s’adosser à la réalisation de travaux.
18/ La prise en compte des aspects sociaux ne peut constituer un critère de jugement des offres au sens des dispositions de l’article 62 II du décret MP n° 2016-360 :
« Pour attribuer le marché public au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde :
2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution au sens de l'article 38 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir, par exemple, des critères suivants :
a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ;
19/ La volonté de promouvoir l’emploi au travers des marchés publics implique pour le pouvoir adjudicateur de prendre en charge l’ingénierie de l’insertion :
La prise en compte de l’insertion sociale par le pouvoir adjudicateur est une exigence car celui-ci ne doit pas se décharger du problème de l’insertion sur les opérateurs économiques, lesquels n’ont pas de réelle compétence en la matière.
20/ La promotion de l’emploi au travers des marchés publics par le biais, soit des conditions d’exécution, soit par le critère de jugement performances en matière d’insertion professionnelle, peut être appliquée seulement à certains lots d’un marché :
Le cahier des charges et le règlement de la consultation peuvent prévoir que ces conditions ne s’appliquent seulement qu’à certains lots.
21/ La prise en compte du domaine social dans certains marchés publics n’influe pas sur la détermination par le pouvoir adjudicateur des délais d’exécution du marché :
Il est raisonnable de tenir compte des contraintes du dispositif social dans la détermination des délais, à savoir au niveau de la fixation d’un délai d’exécution du marché qui tienne compte de la formation des personnes à insérer mais aussi au niveau des pénalités de retard à aménager en cas de dépassement des délais.
22/ Le recours au critère de jugement des offres de la performance en matière d’insertion professionnelle, article 62 II du décret MP n° 2016-360, doit être de préférence conjugué avec les clauses d’exécution sociale de l’article 38-I de l’ordonnance :
Le critère des performances en matière d’insertion professionnelle implique que l’objet du marché comporte une dimension sociale. Ainsi la réalisation d’une prestation classique de travaux, de services, de fournitures se conjugue avec un programme d’insertion qui se décline dans le cadre d’une clause d’exécution de l’article 38-I de l’Ordonnance MP.
23/ Le recours au critère de jugement des offres de la performance en matière d’insertion professionnelle, article 62 II du décret MP n° 2016-360, permet de discriminer sur la part d’équipements que le candidat s’engage à acheter auprès d’entreprises locales dans le but de stimuler la création d’emplois sur le marché local :
Ce type de critère n’est pas lié à l’objet du marché. Il est de plus discriminatoire car il donne aux soumissionnaires qui achètent leur équipement sur le marché local un avantage injustifié sur les autres soumissionnaires qui s’approvisionnent ailleurs.
24/ L’appréciation du critère de jugement des offres de la performance en matière d’insertion professionnelle, article 62 II du décret MP n° 2016-360, ne permet de prendre en compte que le nombre d’heures d’insertion proposé par les soumissionnaires:
Outre le sous critère du nombre d’heures proposé par les soumissionnaires il est pertinent de fixer des sous critères qualitatifs d’insertion professionnelle qui permettent d’organiser un examen des offres garantissant l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.
Quatre sous critères qualitatifs sont proposés :
- les mesures prises par l’entreprise pour assurer ou faire assurer l’accompagnement ;
- le dispositif de formation proposé par l’entreprise pour les personnes en insertion ;
- le niveau de qualification professionnelle susceptible d’être atteint par les personnes en insertion et les perspectives de pérennisation de leur emploi.
- l’encadrement technique et le tutorat proposés par l’entreprise pour les personnes en insertion ;
25/ Le pouvoir adjudicateur ne peut imposer aux soumissionnaires dans le cahier des charges du marché une modalité particulière de mise en œuvre du dispositif d’insertion fondée, par exemple sur l’embauche directe :
Plusieurs solutions doivent être proposées aux soumissionnaires :
- le recours à la sous traitance à une entreprise d’insertion (EI) ;
- la mise à disposition de salariés rencontrant des difficultés particulières d’insertion via une entreprise de travail temporaire d’insertion (ETTI) ou une entreprise de travail temporaire (ETT), un groupement
d’employeurs pour l’insertion et la qualification (GEIQ) ou une association intermédiaire (AI)
Ces conditions ne doivent cependant pas porter atteinte aux principes fondamentaux qui régissent la commande publique et, notamment, ne doivent pas avoir pour effet de rompre l'égalité de traitement entre les candidats. Il serait, par ailleurs, contraire à la liberté contractuelle que le marché public en édicte les modalités concrètes de réalisation.
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