Toute l’actualité des marchés publics – Octobre 2016

L’actualité législative et réglementaire.

La transposition du paquet législatif européen sur les marchés publics (directives 2014/24/UE et 2014/25/UE du 26 février 2014pour les marchés publics et, 2014/23/UE du 26 février 2014 pour les concessions) n’en finit plus d’alimenter l’actualité législative depuis ces derniers mois.

La Direction des affaires juridiques du Ministère de l’Economie (DAJ) s’investit dans sa mission de soutien aux praticiens. Elle complète l’actualisation des fiches techniques à destination des acheteurs.

Si certaines de ces fiches, telle celle relative aux commissions d’appel d’offres, soulèvent parfois plus de questions qu’elles n’y répondent, elles ont au-moins le mérite d’apporter un éclairage indispensable aux acheteurs et plus significativement, de solliciter la doctrine.

A la fin du mois d’août ont ainsi été actualisées :

  • la fiche relative aux marchés publics et autres contrats qui permet de préciser les notions ;
  • la fiche relative à la coordination des achats qui traite de la mutualisation des achats. Elle aborde, ainsi, la question du recours aux centrales d’achat et les nouveautés en la matière ainsi que, le regroupement au sein des groupements de commande.

Au cours du mois de septembre, le travail fut plus prolifique, c’est logique, et a porté tant sur les marchés publics que sur les concessions. Ont été actualisées :

  • la fiche relative aux délais de paiement dans les contrats de la commande publique, laquelle souligne que, pour les entreprises publiques qualifiées de pouvoir adjudicateur par l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, en cas de « retard de paiement constaté par les agents de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes », ces entreprises peuvent être condamnées, en plus du paiement des intérêts moratoires, à une amende pouvant aller jusqu’à 375 000 € ;
  • la fiche relative aux recours contentieux liés à la passation des contrats de la commande publique ;
  • la fiche relative aux avances ;
  • la fiche relative à la détermination de la valeur estimée de la durée des concessions ;
  • la fiche relative aux modalités de mise en concurrence des contrats de concession ;
  • la fiche relative aux modalités de publicité applicables à la passation des contrats de concession.

Par ailleurs, l’avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique, qui fixe les seuils de procédure de mise en concurrence, a été modifié. L’avis, publié au JORF du 20 septembre 2016, se substitue à celui du 27 mars 2016. Il poursuit l’alignement du régime des établissements du service de santé des armées, auxquels le délai de paiement de 50 jours applicable aux établissements publics de santé avait été étendu. Le seuil de mise en concurrence applicable aux marchés de fourniture et de service de ce service est donc désormais le seuil haut, de 209 000 euros HT. Cet alignement ne va pas de soi, les établissements du service de santé des armées ne disposant pas de la personnalité juridique. Il est néanmoins cohérent avec les missions assumées par ce service, et l’environnement économique dans lequel il évolue.

L’actualité jurisprudentielle – Zoom sur le régime de la communication des documents administratifs.

Depuis la loi du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal codifiée aux articles L. 311-1 à L. 311-6 du code des relations entre le public et l’administration, toute personne a droit à la communication des documents administratifs sous réserve de l’occultation des mentions pouvant porter atteinte à la vie privée, au secret médical et, au secret en matière commerciale et industrielle.

Pour les contrats de la commande publique, c’est bien cette dernière mention qui donne lieu à jurisprudence. La Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) et la DAJ actualisent régulièrement une fiche dédiée à la liste des documents communicables ou non en droit de la commande publique. Les documents du marché sont communicables dès lors que le marché est signé.

Dans deux décisions, le Conseil d’Etat souligne l’importance et l’attention qui doit être portée à la protection des secrets commerciaux et industriels des entreprises qui confient leurs informations sensibles aux collectivités publiques.

Conseil d’Etat, 30 mars 2016, Société Bureau européen d’assurance hospitalière, n° 375529

Un requérant demande à un Centre hospitalier, non pas la communication de son dossier médical, qui est lui aussi un document administratif communicable, mais les pièces d’un marché public et ses annexes, et plus particulièrement le formulaire portant l’offre financière du titulaire du marché.

Le Conseil d’Etat censure la position jusque là défendue par la CADA et juge que si l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire sont en principe communicables, le bordereau unitaire de prix de l’entreprise attributaire, qui détaille l’offre globale de prix, ne l’est pas. « En ce qu’il reflète la stratégie commerciale de l’entreprise opérant dans un secteur d’activité » le détail des prix est en effet susceptible de porter atteinte aux secrets commerciaux du titulaire du marché. Il ne peut donc être communiqué car cette communication est susceptible d’affecter la concurrence entre les entreprises du secteur et de porter atteinte au secret commercial en dépit du fait que le marché n’était pas reconductible à brève échéance.

Conseil d’Etat, 28 septembre 2016, Armor Développement e. a., n° 390760.

Dans cette affaire, les requérants demandaient la communication des documents du marché et notamment, le bordereau des prix unitaires, le détail quantitatif estimatif du marché et l’offre finale détaillée du candidat retenu.

Le juge applique le principe dégagé par la décision du 30 mars 2016, commentée ci-dessus, et décide que la communication desdits documents est susceptible de porter atteinte au secret commercial et industriel ayant trait à la stratégie commerciale de l’entreprise. En outre, le Conseil d’Etat rappelle qu’avant la communication des documents du marché à des tiers, candidats évincés ou simples citoyens, le pouvoir adjudicateur doit occulter toute mention pour préserver le secret commercial et industriel, notamment dans le rapport d’analyse des offres et le rapport de présentation final.